A씨는 아내 B씨의 외도를 확신했지만 물증이 없자 아내의 가방 밑부분을 일부 뜯어 디지털 녹음기 1개를 몰래 넣어뒀다. 또 아내가 운영하는 피아노 교습소에 몰래 들어가 액자 뒤에 녹음기를 숨겨놓기도 했다. 결국 녹음기에는 B씨와 상간남과의 대화내용이 모두 녹음됐고, A씨는 결정적 증거를 잡게 됐다며 만족스러워했다.

그러나 A씨가 몰래 녹음한 타인간의 대화내용은 불법 녹음 파일이기 때문에 형사소송에서는 위법수집증거 배제 원칙에 따라 증거능력이 없다. 그렇기 때문에 만약 간통죄가 폐지되지 않았더라도 간통죄의 형사재판에서는 쓸모가 없다. 반면, 민사·가사재판에서는 재판부의 판단에 따라 위 녹음파일을 증거로 사용할 수도 있지만, A씨는 불법녹음 행위에 따른 형사처벌을 받게 된다.

이 사례에서 A씨는 이혼 소송과 별개로 통신비밀보호법 위반으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다. 재판부는 “아내의 가방과 근무지에 몰래 녹음기를 설치해 대화를 녹음하고 청취한 점은 죄질이 매우 나쁘다”라고 판시하면서도, “범행의 동기에 참작할 만한 부분이 있고, A씨가 아내를 위해 2000만원을 공탁한 점”을 들어 집행유예 판결을 내린 양형이유를 설명했다.

한편, 대법원은 ‘통신비밀보호법’ 제3조 제1항에서 대화에 원래부터 참여하지 않은 자가 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하는 것을 금지하고 있다. 다만 대화의 당사자로서 자신과 상대방의 대화내용을 몰래 녹음하는 것은 허용되므로, 차라리 A씨에게는 아내인 B씨나 상간남의 대화를 통해 간통사실에 대한 자백을 받아내고, 그 대화내용을 녹음하는 것이 형사 처벌도 피하고 더욱 효과적인 증거수집 방법이었을 것으로 보인다.